ASSERT AVOCATS CONSEILS

Pacte Dutreil et appréciation du critère de la prépondérance de l'activité opérationnelle

En présence d'une activité mixte et pour contester la prépondérance de l'activité commerciale de la société, le juge ne peut pas se déterminer sur la seule part du chiffre d'affaires afférent à l'activité civile, sans examiner les autres indices tenant à la nature de l'activité et aux conditions de son exercice, La cour d'appel de renvoi procède dans cet arrêt à l'examen de ce faisceau d'indices.

Les parts ou actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale transmises par décès ou entre vifs sont, sous certaines conditions, exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur (CGI art. 787 B). Ce régime de faveur s'applique à la transmission de parts ou actions de sociétés ayant également une activité civile, dès lors que l'activité opérationnelle est prépondérante.

Cette prépondérance s'apprécie en considération d'un faisceau d'indices déterminés d'après la nature de l'activité et les conditions de son exercice. Toutefois, à titre de règle pratique, l'administration admet que la société soit considérée comme exerçant une activité opérationnelle de façon prépondérante lorsque le chiffre d’affaires procuré par cette activité représente au moins 50 % du montant de son chiffre d’affaires total et lorsque la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité représente au moins 50 % de la valeur vénale de son actif brut total.

Selon la Cour de cassation (cass. com. 25 janvier 2023, n° 20-23137), cette présomption ne s'applique pas a contrario. Ainsi, le fait que l'activité civile d'une société représente plus de la moitié de son chiffre d'affaires et plus de la moitié de la valeur de ses actifs ne suffit pas à l'exclure du bénéfice du Pacte Dutreil, le juge étant tenu d'examiner les autres indices fondés sur la nature de son activité et les conditions de son exercice.

Procédant à l'examen de ce faisceau d'indices, la cour d'appel de renvoi estime que dans cette affaire l’activité commerciale de la société n’était pas prépondérante, et ainsi que la transmission des parts sociales de la société n’était pas éligible à l’exonération partielle Dutreil.

-le caractère historique de l'activité de la société, dès lors qu’il convient de déterminer le caractère prépondérant de l'activité de la société au moment du fait générateur de l'impôt ;

-l'affectation du personnel à l'activité commerciale, dès lors qu’en l’espèce la gestion de l'activité locative, civile, a été confiée à un tiers et qu’elle était par nature stable et peu chronophage ;

-le taux d'actif immobilisé, en ce que l'inscription comptable d'un bien au rang des actifs immobilisés d'une société n'a pas de lien avec son affectation professionnelle ou patrimoniale.

En revanche, les juges s’attachent à la valeur vénale des actifs affectée à l'activité commerciale et à la surface de l'immeuble.

Selon eux, la part que représente dans la valeur totale de l'actif brut de la société, la valeur vénale de ses actifs affectés à son activité commerciale, constitue un critère pertinent et occupe au sein du faisceau d'indices une place déterminante.

Toutefois, cela ne joue pas en faveur du contribuable, puisque le principal actif de la société est un immeuble et que la valeur des locaux dédiés à l’activité commerciale est estimée à 1/3 de sa valeur, contre 2/3 pour les locaux loués ou vacants. Par ailleurs, seulement 47 % de sa surface est dédiée à l’activité commerciale, contre 53% pour l’activité civile. In fine, la valeur vénale de l'actif de la société affectée à l'activité commerciale est inférieure à celle de l'actif affecté à l'activité civile et minoritaire dans la valeur vénale de l'actif brut total de la société.

Les juges examinent également le chiffre d'affaires tiré de l'activité commerciale. En l’espèce, le pourcentage que représente le chiffre d'affaires procuré par l'activité éligible au regard du chiffre d'affaires total semble assez pertinent pour une société opérationnelle, puisqu'il exprime en flux quantifiés l'activité de la société juste antérieure au fait générateur de l'impôt. Toutefois les juges constatent que l'activité locative représente entre 70% et 80 % du chiffre d'affaires totale de la société au cours des 3 dernières années.

Enfin, les juges refusent de prendre en compte le moyen au terme duquel les recettes locatives étaient affectées à l’activité commerciale, dès lors que cela correspond à un choix de gestion, qui n'est pas de nature à démontrer que l'activité commerciale est l'activité prépondérante de la société. Ce n'est pas l'affectation mais l'origine des recettes qui détermine la nature de l'activité considérée.